对美国定点技术封杀最有力的反击--中国版“阻断法案”

文/老C

中国要向美国学习,如何巧妙的玩法律游戏,制定对自己有利的规则。

1、

2019年5月,在美国动手打击中兴,还没有封杀华为时,我写了一篇文章《新时代的论持久战之续一:如何对付美国的定点禁运》。这篇文章微博上还能看到,公众号已经找不到了。正好借这个机会再发一下。

那篇文章中我首先判断,定点贸易禁运会是美国对付中国最有力最难对付的武器。

“美国的关税战没达到目的,没有吓倒中国。对中国的下一步,技术封锁就开始了。定点精确禁运会是美国贸易战/技术封锁中最给力的武器。美国会试图一个个定点打击中国具备全球竞争力的科技明星企业。”“定点的技术封锁卡脖子是我们最难应对的美方手段。也是中国必须要过的一关。速胜派,看到美国卡我们脖子了,就开始鼓吹对美禁运,可以找了半天没找到能卡住美国脖子的,最后说要禁运稀土。”

对这个武器,中国缺乏反制手段。对美反禁运基本上是不可能的,卖美国国债更是没什么意义。

文章中认为,对待定点禁运武器的最好办法是:核心是要运用法律手段。”

文中列举了几个法律手段,包括:1)类似欧盟当年的《阻断法案》;2)强化《反垄断法》;3)运用《专利法》的关于垄断企业条款;4)对可替代的供应商,以国家安全为理由加以限制。

时隔一年半之后,我们看到了对《反垄断法》的强化,看到了《不可靠实体清单制度》的设立。最终,我们也看到了中国版本的《阻断法案》

我们也开始一步步运用法律手段了。

2、

2021年1月,商务部令2021年第一号,颁布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》。

这个法案从思路上,非常类似于当年欧盟的阻断法案。

在2019年5月的文中,我是这样描述欧盟的阻断法案的:

“The Blocking Statute allows EU operators to recover damages arising from US extraterritorial sanctions from the persons causing them and nullifies the effect in the EU of any foreign court rulings based on them. It also forbids EU persons from complying with those sanctions, unless exceptionally authorised to do so by the Commission in case non-compliance seriously damages their interests or the interests of the Union.”

首先,这个法案让欧洲公司可以要求赔偿他们因为美国跨境制裁所遭受的损失;其次,同时禁止欧盟公司遵守美国的制裁。欧盟明确不承认美国的跨国制裁法律,对欧盟公司来说,你遵守美国的制裁,就是违背欧盟的法律。这样给欧盟企业一个明确的后盾。

中国版本《阻断法案》的第七条就是这个内容

第七条:经评估,确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令(以下简称禁令)。欧盟阻断法案中还有如下条款。

“EU operators can recover damages from ‘the natural or legal person or any other entity causing the damages or from any person acting on its behalf or intermediary’.”

条款规定,加入欧盟公司因为美国制裁遭受损失,可以找导致这个损失的人或者公司要求赔偿。

中国版本《阻断法案》的第九条就是这个内容

第九条:当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施,侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求该当事人赔偿损失;但是,当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。

举个例子,中兴的事件,据说是被公司内部的老外举报的,华为孟的案子,是被汇丰举报的。如果按欧盟的这个法条,中兴可以在中国起诉举报人,要求赔偿几十亿美元的赔款,华为可以起诉汇丰要求赔偿。当然赔偿金不一定拿得到,但至少是个有利的吓阻姿态。

我们要感谢欧盟在1996年制定的这个《抵制第三国立法域外适用效果及行动条例》,给我们提供了先例和参考。

3、

有些朋友可能会说,这个法案很难执行呀。目前仍然是美强中弱,这些外国企业,在做选择的时候,肯定还是要听美国的,不会听你的。

这话一点也没错。其实欧盟的阻断法案,也没真正能执行下去。那么,这个法令的意义在何处?

这个法案的意义就在于增加外国企业选择美国一方的潜在合规成本。

这个方案和后续禁令出台后,外国企业就面临,遵守美国的制裁,即违背中国法律,遵守中国法律即违背美国制裁的二选一处境。

目前美强中弱的背景下,外国企业确实会大概率站美国,宁可违反中国的法律。

但在这个情况下,中国企业就有了一个起诉外国企业的机会。比如某芯片企业因为美国制裁拒绝向华为供货,华为就有权力起诉这家芯片企业赔偿损失。当然起不起诉是华为的决策。

在这个情况下,中国的政府根本不需要直接惩罚这些禁运华为的企业,也不用给他们穿小鞋。依据法规和禁令,一个个让华为自己去起诉这些企业即可。这些诉讼是企业之间的商业行为,而中国企业要求的赔偿与经济损失挂钩,是无上限的。

这样,外国企业可以站美国一边,但就做好准备赔偿几十亿上百亿美元吧。我们有法律可依,法律本身也是欧盟有过先例的法律条款。两家企业依据法律打官司,与政府何干。

纽约时报也撰文认为:新规的威胁可能促使有在华业务的大型美国企业敦促拜登放松对中国公司的限制。

我相信,与政府的直接干预相比,这种基于法律的,通过两家商业公司诉讼而产生的风险,会让西方的公司感到更大的威胁。

政府不需要出头,制定游戏规则就可以了。

中国要继续向美国学习如何巧妙的玩法律游戏,制定对自己有利的规则。


附录:

2019年5月的这篇文章

《新时代的论持久战之续一:如何对付美国的定点禁运》

在新时代的论持久战 一文中,我们讨论美国的四个遏制中国的着力点,贸易战、技术封锁、南海和Taiwan。

美国的关税战没达到目的,没有吓倒中国。对中国的下一步,技术封锁就开始了。定点精确禁运会是美国贸易战/技术封锁中最给力的武器。美国会试图一个个定点打击中国具备全球竞争力的科技明星企业。

定点的技术封锁卡脖子是我们最难应对的美方手段。也是中国必须要过的一关。速胜派,看到美国卡我们脖子了,就开始鼓吹对美禁运,可以找了半天没找到能卡住美国脖子的,最后说要禁运稀土。这是真是可笑。某美国问题专家,教授发文说中国有三张王牌对付美国,两个小王一个大王。小王是禁运稀土。另一个小王卖美国国债,大王是美国公司在中国的市场。

可笑可叹,且不说美国稀土储量全球第二,中国实际只占全球30%。美国在1970年前是全球最大稀土出口国。就算中国稀土质量好,其实也没用。芯片有软件有标识,是个完整的制成品,拆开就能识别谁产的,卖给谁的。稀土做为原料,制成品后完全不可能失败。美国可以从欧洲转口进口中国的稀土,中国根本发现不了。中国还能对全世界禁运稀土吗?

国债就更可笑了,美国国债22万亿,中国1万多亿。5%的持仓就想砸垮美国国债?美国国债的日均成交量,我印象是5000亿美元量级。中国的总持仓,只是2天的成交量而已。

大王还有点道理,中国市场是张王牌。但是如何应用也要小心。这个后面再细讲。

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前文中把中美之争和抗日战争对比,提出中美之争是持久战。从敌强我弱可以类比中日双方。但从具体应对来说,更恰当的类比是抗日战争中的国共关系。中美之争,是斗争不是战争。美国对中国是遏制,不是入侵。中国也不需要打赢,不需要把美国打趴下。中国希望的只是美国接受中国崛起的事实,放弃遏制,和中国回到过去三十年合作共赢的轨道上。因此,但具体应对上,比较合适的做法是参考当年的ZG对国民党的策略,而不是对日的策略。那时,ZG对国民党的策略是“有理有利有节。”,“人不犯我我不犯人,人若犯我我必犯人。”我的总结是五个字 “克制的报复”不报复,则敌方的挑衅无穷无尽。克制则有利于控制事态,同时争取各方的支持,促进团结和统一战线。

回到华为的事情。美国目前是把华为列入需要取得出口许可的实体清单。是不是给许可,美国政府定。华为现在的状态,是把到刀架在脖子上,但是还没砍。美方这次的举动,更多的还是关税战没达到目的后的进一步讹诈,不一定真会砍下去。然而,我们还是要做好被砍得准备。假如美国真干了,如何应对呢?禁运稀土,抛售国债,第一没用,第二并不克制,反而扩大斗争战线。如何克制的报复呢:

核心是要运用法律手段。

法律手段是美国的惯用招数,无论多么霸权,多么不合理,立了法好像就是依法行事,站在道德高点。中兴事件,甚至孟晚舟事件,都还有很多国内同学为美国辩护,说依法行事怎么能算错呢?华为中兴是违法了嘛。

如何运用法律手段呢?他山之石可以攻玉,先看看老牌帝国主义国家 - 欧盟的招数:

美国为了封锁敌对国家,制定了一系列的法案,制裁与美国敌对国家做生意的企业。比如针对赫尔姆斯伯顿法在1996年通过。中兴和华为孟晚舟事件,都是援引的这个法律。这类制裁,侵犯了欧盟的利益。欧盟的做法1996同年通过了阻断法案(blocking statue) 反击,并在2018年因为伊朗制裁事件重新激活了这个法案。

看看欧盟自己对《阻断法案》的描述:

“The Blocking Statute allows EU operators to recover damages arising from US extraterritorial sanctions from the persons causing them and nullifies the effect in the EU of any foreign court rulings based on them. It also forbids EU persons from complying with those sanctions, unless exceptionally authorised to do so by the Commission in case non-compliance seriously damages their interests or the interests of the Union.”

首先,这个法案让欧洲公司可以要求赔偿他们因为美国跨境制裁所遭受的损失;其次,同时禁止欧盟公司遵守美国的制裁。欧盟明确不承认美国的跨国制裁法律,对欧盟公司来说,你遵守美国的制裁,就是违背欧盟的法律。这样给欧盟企业一个明确的后盾。

“EU operators can recover damages from ‘the natural or legal person or any other entity causing the damages or from any person acting on its behalf or intermediary’.”

这个法令还规定,加入欧盟公司因为美国制裁遭受损失,可以找导致这个损失的人或者公司要求赔偿。

举个例子,中兴的事件,据说是被公司内部的老外举报的,华为孟的案子,是被汇丰举报的。如果按欧盟的这个法条,中兴可以在中国起诉举报人,要求赔偿几十亿美元的赔款,华为可以起诉汇丰要求赔偿。当然赔偿金不一定拿得到,但至少是个有利的吓阻姿态。

欧盟阻断法案是克制的、被动的、范围有限的维护自身利益的措施,避免本国企业受美国法律的长臂管辖,不承认美国单边法律对于其他国家企业的适用性,通过立法的方式打破美国单边制裁的有效性。在赫尔姆斯伯顿法推迟实施时,欧盟也冻结了这个阻断法案。这个例子就可以说是一个克制的报复。中国完全也可以出一个类似法案。再出中兴这种事情,至少我们就可以理直气壮的说,中国公司遵循中国的法律。你起诉我违美国法,我还要起诉你违反中国法呢。

在美国用禁止令来试图置中国的明星企业于死地时,中国如何应对呢?当然,首先是继续申诉谈判,毕竟美国用禁止令来破坏全球的科技合作和全球供应链,这个伤害和影响非常巨大。一旦真的实施,二战后的国际合作体系,和国家之间的基本信任,都将被破坏。但是,我们也要做好准备。中国的克制的报复最好也要通过法律手段来进行。比如,可以采用如下的“克制报复”:

首先,对遵循禁止令的华为供应商做分类,不同的供应商采用不同手段。

对不可替代或替代困难的美国供应商

对这类供应商,手段就是反垄断法和专利法。我查阅了目前的法条,都不需要立法,直接应用目前法律即可。最直接的武器是反垄断法第十七条第三款和第四款

禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:;

(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

第十四条第一款和第二款也可以用

由于这些供应商几乎是不可替代或者替代困难。认定其为具有市场支配地位的经营者是非常合理的。如果多个美国供应商没有达到市场份额标准,也可以用第十三条第五款 联合抵制交易 条款来认定供应商协议垄断。

最高法出司法解释,明确美国国内禁令不视为反垄断法中规定的正当理由。一旦美方激活禁止令,我方就援引第十七条第三款,认为对方公司属于具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位。然后就罚款呗,最高罚到上一年度销售额的10%。如果还是不够,就修改法律提高。

下一个武器是专利法第四十八条第二款

第四十八条 有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:

(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

垄断地位认定后,援引专利权法,对垄断公司的特定专利,实施有限的强制许可。许可时间从垄断行为开始起,到垄断行为结束后止。意思就是只要你开始卖货了,就不是垄断了,强制许可就中止了。

这个法律应对,是有理有节,有针对性,只针对拒绝给华为卖货的公司,有法律依据,世界各国都有反垄断法和专利强制许可制度。时间也有限,明确一旦恢复供应,就马上停止强制许可。打击遵循美国禁令的华为供应商,让他们自己去游说美国政府吧。

可替代的美国供应商

对可替代的美国供应商,在供应链安全方面做文章,将这部分供应商排挤出中国所有企业的供应链。

在这个领域的报复,就坚定一个原则,美国做什么我们做什么,绝对不多越过一步。

美国刚刚成立了一个Federal Acquisition Security Council。这个委员会2019年初成立,专门负责评估美国的供应链安全。中国可以马上成立一个类似的委员会,也做一样的事情。就把美国相关的文件都找过来。直接翻译,美国人怎么担心供应链安全,怎么立法和以国家安全为理由禁止华为中兴,我们就原封不动的直接拿来用。

美国刚刚以国家安全为理由,通过行政令赋予美国商务部权力,可以以国家安全为理由,禁止美国公司购买外国企业生产的电信设备。中国政府也可以马上出一个同样的行政令,照抄美国的文字,赋予中国某机构权力,可以以国家安全为理由,禁止中国公司购买美国企业生产的某类商品。

在这个领域,我们需要严格把握,美国做什么,我们做什么,美国停下来,我们也马上停的原则。保持克制,被动,有限的报复。

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在这个持久战中,我们一定不能头脑发热,真的陷入修昔底德陷阱之中。基本原则就是,美国打我们一拳,我们最多还一拳,绝对不加码。美国不打我们,我们绝不主动打美国,绝不升级。

Destined for War 这本书出了中文版。里面总结了十六个修昔底德陷阱的案例。其中有四个是避免了战争。西葡之间是因为双方都有更强敌人,同时教皇调停,威胁两者不议和就开除出教会。英美二十世纪的交接是因为有德国这个共同敌人。欧洲政治影响力英法交接给德国也是因为欧洲本身在美国的军事笼罩下。

核武器时代,只要中国以克制的、被动的、有限的三个原则报复,中美之间还会是维持斗而不破的关系。最恶劣的情况,也就是冷战了。中美之间发生热战的可能性很小,不必杞人忧天。

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