對美國定點技術封殺最有力的反擊--中國版「阻斷法案」

文/老C

中國要向美國學習,如何巧妙的玩法律遊戲,制定對自己有利的規則。

1、

2019年5月,在美國動手打擊中興,還沒有封殺華為時,我寫了一篇文章《新時代的論持久戰之續一:如何對付美國的定點禁運》。這篇文章微博上還能看到,公眾號已經找不到了。正好借這個機會再發一下。

那篇文章中我首先判斷,定點貿易禁運會是美國對付中國最有力最難對付的武器。

「美國的關稅戰沒達到目的,沒有嚇倒中國。對中國的下一步,技術封鎖就開始了。定點精確禁運會是美國貿易戰/技術封鎖中最給力的武器。美國會試圖一個個定點打擊中國具備全球競爭力的科技明星企業。」「定點的技術封鎖卡脖子是我們最難應對的美方手段。也是中國必須要過的一關。速勝派,看到美國卡我們脖子了,就開始鼓吹對美禁運,可以找了半天沒找到能卡住美國脖子的,最後說要禁運稀土。」

對這個武器,中國缺乏反制手段。對美反禁運基本上是不可能的,賣美國國債更是沒什麼意義。

文章中認為,對待定點禁運武器的最好辦法是:核心是要運用法律手段。」

文中列舉了幾個法律手段,包括:1)類似歐盟當年的《阻斷法案》;2)強化《反壟斷法》;3)運用《專利法》的關於壟斷企業條款;4)對可替代的供應商,以國家安全為理由加以限制。

時隔一年半之後,我們看到了對《反壟斷法》的強化,看到了《不可靠實體清單制度》的設立。最終,我們也看到了中國版本的《阻斷法案》

我們也開始一步步運用法律手段了。

2、

2021年1月,商務部令2021年第一號,頒布了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》。

這個法案從思路上,非常類似於當年歐盟的阻斷法案。

在2019年5月的文中,我是這樣描述歐盟的阻斷法案的:

「The Blocking Statute allows EU operators to recover damages arising from US extraterritorial sanctions from the persons causing them and nullifies the effect in the EU of any foreign court rulings based on them. It also forbids EU persons from complying with those sanctions, unless exceptionally authorised to do so by the Commission in case non-compliance seriously damages their interests or the interests of the Union.」

首先,這個法案讓歐洲公司可以要求賠償他們因為美國跨境制裁所遭受的損失;其次,同時禁止歐盟公司遵守美國的制裁。歐盟明確不承認美國的跨國制裁法律,對歐盟公司來說,你遵守美國的制裁,就是違背歐盟的法律。這樣給歐盟企業一個明確的後盾。

中國版本《阻斷法案》的第七條就是這個內容

第七條:經評估,確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的,可以決定由國務院商務主管部門發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令(以下簡稱禁令)。歐盟阻斷法案中還有如下條款。

「EU operators can recover damages from 『the natural or legal person or any other entity causing the damages or from any person acting on its behalf or intermediary』.」

條款規定,加入歐盟公司因為美國制裁遭受損失,可以找導致這個損失的人或者公司要求賠償。

中國版本《阻斷法案》的第九條就是這個內容

第九條:當事人遵守禁令範圍內的外國法律與措施,侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的,中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟,要求該當事人賠償損失;但是,當事人依照本辦法第八條規定獲得豁免的除外。

舉個例子,中興的事件,據說是被公司內部的老外舉報的,華為孟的案子,是被滙豐舉報的。如果按歐盟的這個法條,中興可以在中國起訴舉報人,要求賠償幾十億美元的賠款,華為可以起訴滙豐要求賠償。當然賠償金不一定拿得到,但至少是個有利的嚇阻姿態。

我們要感謝歐盟在1996年制定的這個《抵制第三國立法域外適用效果及行動條例》,給我們提供了先例和參考。

3、

有些朋友可能會說,這個法案很難執行呀。目前仍然是美強中弱,這些外國企業,在做選擇的時候,肯定還是要聽美國的,不會聽你的。

這話一點也沒錯。其實歐盟的阻斷法案,也沒真正能執行下去。那麼,這個法令的意義在何處?

這個法案的意義就在於增加外國企業選擇美國一方的潛在合規成本。

這個方案和後續禁令出台後,外國企業就面臨,遵守美國的制裁,即違背中國法律,遵守中國法律即違背美國制裁的二選一處境。

目前美強中弱的背景下,外國企業確實會大概率站美國,寧可違反中國的法律。

但在這個情況下,中國企業就有了一個起訴外國企業的機會。比如某晶元企業因為美國制裁拒絕向華為供貨,華為就有權力起訴這家晶元企業賠償損失。當然起不起訴是華為的決策。

在這個情況下,中國的政府根本不需要直接懲罰這些禁運華為的企業,也不用給他們穿小鞋。依據法規和禁令,一個個讓華為自己去起訴這些企業即可。這些訴訟是企業之間的商業行為,而中國企業要求的賠償與經濟損失掛鉤,是無上限的。

這樣,外國企業可以站美國一邊,但就做好準備賠償幾十億上百億美元吧。我們有法律可依,法律本身也是歐盟有過先例的法律條款。兩家企業依據法律打官司,與政府何干。

紐約時報也撰文認為:新規的威脅可能促使有在華業務的大型美國企業敦促拜登放鬆對中國公司的限制。

我相信,與政府的直接干預相比,這種基於法律的,通過兩家商業公司訴訟而產生的風險,會讓西方的公司感到更大的威脅。

政府不需要出頭,制定遊戲規則就可以了。

中國要繼續向美國學習如何巧妙的玩法律遊戲,制定對自己有利的規則。


附錄:

2019年5月的這篇文章

《新時代的論持久戰之續一:如何對付美國的定點禁運》

在新時代的論持久戰 一文中,我們討論美國的四個遏制中國的著力點,貿易戰、技術封鎖、南海和Taiwan。

美國的關稅戰沒達到目的,沒有嚇倒中國。對中國的下一步,技術封鎖就開始了。定點精確禁運會是美國貿易戰/技術封鎖中最給力的武器。美國會試圖一個個定點打擊中國具備全球競爭力的科技明星企業。

定點的技術封鎖卡脖子是我們最難應對的美方手段。也是中國必須要過的一關。速勝派,看到美國卡我們脖子了,就開始鼓吹對美禁運,可以找了半天沒找到能卡住美國脖子的,最後說要禁運稀土。這是真是可笑。某美國問題專家,教授發文說中國有三張王牌對付美國,兩個小王一個大王。小王是禁運稀土。另一個小王賣美國國債,大王是美國公司在中國的市場。

可笑可嘆,且不說美國稀土儲量全球第二,中國實際只佔全球30%。美國在1970年前是全球最大稀土出口國。就算中國稀土質量好,其實也沒用。晶元有軟體有標識,是個完整的製成品,拆開就能識別誰產的,賣給誰的。稀土做為原料,製成品後完全不可能失敗。美國可以從歐洲轉口進口中國的稀土,中國根本發現不了。中國還能對全世界禁運稀土嗎?

國債就更可笑了,美國國債22萬億,中國1萬多億。5%的持倉就想砸垮美國國債?美國國債的日均成交量,我印象是5000億美元量級。中國的總持倉,只是2天的成交量而已。

大王還有點道理,中國市場是張王牌。但是如何應用也要小心。這個後面再細講。

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前文中把中美之爭和抗日戰爭對比,提出中美之爭是持久戰。從敵強我弱可以類比中日雙方。但從具體應對來說,更恰當的類比是抗日戰爭中的國共關係。中美之爭,是鬥爭不是戰爭。美國對中國是遏制,不是入侵。中國也不需要打贏,不需要把美國打趴下。中國希望的只是美國接受中國崛起的事實,放棄遏制,和中國回到過去三十年合作共贏的軌道上。因此,但具體應對上,比較合適的做法是參考當年的ZG對國民黨的策略,而不是對日的策略。那時,ZG對國民黨的策略是「有理有利有節。」,「人不犯我我不犯人,人若犯我我必犯人。」我的總結是五個字 「克制的報復」不報復,則敵方的挑釁無窮無盡。剋制則有利於控制事態,同時爭取各方的支持,促進團結和統一戰線。

回到華為的事情。美國目前是把華為列入需要取得出口許可的實體清單。是不是給許可,美國政府定。華為現在的狀態,是把到刀架在脖子上,但是還沒砍。美方這次的舉動,更多的還是關稅戰沒達到目的後的進一步訛詐,不一定真會砍下去。然而,我們還是要做好被砍得準備。假如美國真幹了,如何應對呢?禁運稀土,拋售國債,第一沒用,第二並不剋制,反而擴大鬥爭戰線。如何克制的報復呢:

核心是要運用法律手段。

法律手段是美國的慣用招數,無論多麼霸權,多麼不合理,立了法好像就是依法行事,站在道德高點。中興事件,甚至孟晚舟事件,都還有很多國內同學為美國辯護,說依法行事怎麼能算錯呢?華為中興是違法了嘛。

如何運用法律手段呢?他山之石可以攻玉,先看看老牌帝國主義國家 - 歐盟的招數:

美國為了封鎖敵對國家,制定了一系列的法案,制裁與美國敵對國家做生意的企業。比如針對赫爾姆斯伯頓法在1996年通過。中興和華為孟晚舟事件,都是援引的這個法律。這類制裁,侵犯了歐盟的利益。歐盟的做法1996同年通過了阻斷法案(blocking statue) 反擊,並在2018年因為伊朗制裁事件重新激活了這個法案。

看看歐盟自己對《阻斷法案》的描述:

「The Blocking Statute allows EU operators to recover damages arising from US extraterritorial sanctions from the persons causing them and nullifies the effect in the EU of any foreign court rulings based on them. It also forbids EU persons from complying with those sanctions, unless exceptionally authorised to do so by the Commission in case non-compliance seriously damages their interests or the interests of the Union.」

首先,這個法案讓歐洲公司可以要求賠償他們因為美國跨境制裁所遭受的損失;其次,同時禁止歐盟公司遵守美國的制裁。歐盟明確不承認美國的跨國制裁法律,對歐盟公司來說,你遵守美國的制裁,就是違背歐盟的法律。這樣給歐盟企業一個明確的後盾。

「EU operators can recover damages from 『the natural or legal person or any other entity causing the damages or from any person acting on its behalf or intermediary』.」

這個法令還規定,加入歐盟公司因為美國制裁遭受損失,可以找導致這個損失的人或者公司要求賠償。

舉個例子,中興的事件,據說是被公司內部的老外舉報的,華為孟的案子,是被滙豐舉報的。如果按歐盟的這個法條,中興可以在中國起訴舉報人,要求賠償幾十億美元的賠款,華為可以起訴滙豐要求賠償。當然賠償金不一定拿得到,但至少是個有利的嚇阻姿態。

歐盟阻斷法案是克制的、被動的、範圍有限的維護自身利益的措施,避免本國企業受美國法律的長臂管轄,不承認美國單邊法律對於其他國家企業的適用性,通過立法的方式打破美國單邊制裁的有效性。在赫爾姆斯伯頓法推遲實施時,歐盟也凍結了這個阻斷法案。這個例子就可以說是一個克制的報復。中國完全也可以出一個類似法案。再出中興這種事情,至少我們就可以理直氣壯的說,中國公司遵循中國的法律。你起訴我違美國法,我還要起訴你違反中國法呢。

在美國用禁止令來試圖置中國的明星企業於死地時,中國如何應對呢?當然,首先是繼續申訴談判,畢竟美國用禁止令來破壞全球的科技合作和全球供應鏈,這個傷害和影響非常巨大。一旦真的實施,二戰後的國際合作體系,和國家之間的基本信任,都將被破壞。但是,我們也要做好準備。中國的剋制的報復最好也要通過法律手段來進行。比如,可以採用如下的「克制報復」:

首先,對遵循禁止令的華為供應商做分類,不同的供應商採用不同手段。

對不可替代或替代困難的美國供應商

對這類供應商,手段就是反壟斷法和專利法。我查閱了目前的法條,都不需要立法,直接應用目前法律即可。最直接的武器是反壟斷法第十七條第三款和第四款

禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:;

(三)沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易;

(四)沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易;

第十四條第一款和第二款也可以用

由於這些供應商幾乎是不可替代或者替代困難。認定其為具有市場支配地位的經營者是非常合理的。如果多個美國供應商沒有達到市場份額標準,也可以用第十三條第五款 聯合抵制交易 條款來認定供應商協議壟斷。

最高法出司法解釋,明確美國國內禁令不視為反壟斷法中規定的正當理由。一旦美方激活禁止令,我方就援引第十七條第三款,認為對方公司屬於具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位。然後就罰款唄,最高罰到上一年度銷售額的10%。如果還是不夠,就修改法律提高。

下一個武器是專利法第四十八條第二款

第四十八條 有下列情形之一的,國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請,可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可:

(二)專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為,為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。

壟斷地位認定後,援引專利權法,對壟斷公司的特定專利,實施有限的強制許可。許可時間從壟斷行為開始起,到壟斷行為結束後止。意思就是只要你開始賣貨了,就不是壟斷了,強制許可就中止了。

這個法律應對,是有理有節,有針對性,只針對拒絕給華為賣貨的公司,有法律依據,世界各國都有反壟斷法和專利強制許可制度。時間也有限,明確一旦恢復供應,就馬上停止強制許可。打擊遵循美國禁令的華為供應商,讓他們自己去遊說美國政府吧。

可替代的美國供應商

對可替代的美國供應商,在供應鏈安全方面做文章,將這部分供應商排擠出中國所有企業的供應鏈。

在這個領域的報復,就堅定一個原則,美國做什麼我們做什麼,絕對不多越過一步。

美國剛剛成立了一個Federal Acquisition Security Council。這個委員會2019年初成立,專門負責評估美國的供應鏈安全。中國可以馬上成立一個類似的委員會,也做一樣的事情。就把美國相關的文件都找過來。直接翻譯,美國人怎麼擔心供應鏈安全,怎麼立法和以國家安全為理由禁止華為中興,我們就原封不動的直接拿來用。

美國剛剛以國家安全為理由,通過行政令賦予美國商務部權力,可以以國家安全為理由,禁止美國公司購買外國企業生產的電信設備。中國政府也可以馬上出一個同樣的行政令,照抄美國的文字,賦予中國某機構權力,可以以國家安全為理由,禁止中國公司購買美國企業生產的某類商品。

在這個領域,我們需要嚴格把握,美國做什麼,我們做什麼,美國停下來,我們也馬上停的原則。保持克制,被動,有限的報復。

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在這個持久戰中,我們一定不能頭腦發熱,真的陷入修昔底德陷阱之中。基本原則就是,美國打我們一拳,我們最多還一拳,絕對不加碼。美國不打我們,我們絕不主動打美國,絕不升級。

Destined for War 這本書出了中文版。裡面總結了十六個修昔底德陷阱的案例。其中有四個是避免了戰爭。西葡之間是因為雙方都有更強敵人,同時教皇調停,威脅兩者不議和就開除出教會。英美二十世紀的交接是因為有德國這個共同敵人。歐洲政治影響力英法交接給德國也是因為歐洲本身在美國的軍事籠罩下。

核武器時代,只要中國以克制的、被動的、有限的三個原則報復,中美之間還會是維持斗而不破的關係。最惡劣的情況,也就是冷戰了。中美之間發生熱戰的可能性很小,不必杞人憂天。

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